Аффилированность в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ в 2022 году

Кто такие аффилированные лица в закупках

Аффилированность в закупках по 44-ФЗ — это такая взаимосвязь двух субъектов, компании и другой компании или гражданина, при которой второе лицо имеет инструменты влияния на деятельность первого. Например, могут принимать решения о заключении или незаключении сделок или влиять на порядок исполнения заключенных соглашений.

Кто такие аффилированные лица

Лицами, аффилированными с организацией, являются компании и граждане, которые располагают инструментами влияния на деятельность этой организации. На практике аффилированность в госзакупках имеет значение в связи с тем, что от конкретного субъекта зависит деятельность контрагента заказчика. Заказчику важно понимать, что этот субъект является добросовестным, и его решения и действия не сорвут исполнение контракта.

В соответствии со ст. 4 закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1, аффилированными являются:

• член коллегиального органа управления, например совета директоров, или член коллегиального исполнительного органа;
• руководитель организации;
• лица, принадлежащие к одной с рассматриваемой компанией группе;
• субъекты, которые обладают как минимум 20% голосов, приходящихся на голосующие акции, либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли рассматриваемой компании;
• лицо, в котором рассматриваемая организация имеет 20% голосов, приходящихся на голосующие акции, либо составляющие уставный или складочный капитал, вклады, доли;
• аффилированные лица в закупках — это и члены совета директоров, члены коллегиальных исполнительных органов или руководитель финансово-промышленной группы, в которую входит рассматриваемая организация, если она в таковую входит.

Аффилированность по 44-ФЗ

В госзакупках вправе участвовать любые организации и граждане, наличие связи с другой компанией или человеком препятствием не является. Но участникам тендеров по 44-ФЗ важно помнить две вещи:

• в соответствии с ч. 1.1 ст. 31 44-ФЗ, заказчик при организации тендера вправе установить требование о том, чтобы ни участник закупки, ни его аффилированные лица не находились в реестре недобросовестных поставщиков. То есть если компания намерена принимать участие в тендере, а в извещении установлено такое требование, имеет смысл проверить, нет ли в РНП упоминаний о связанных с компанией гражданах или организациях;
• с июля 2021 года изменились правила ведения реестра недобросовестных поставщиков. Теперь в него включают информацию о субъектах, которые имеют возможность влиять на деятельность компании, вносимой в РНП. А это и есть аффилированные лица, по 44-ФЗ, таковыми считаются граждане и компании, которые владеют не менее чем четвертью акций, долей или паев организации. Таким образом, если субъект владеет четвертью организации и эта организация участвует в торгах, такому субъекту важно помнить, что если подконтрольный участник попадет в РНП, информация о нем также окажется в реестре.

Эксперты КонсультантПлюс разобрали, как без ошибок и нарушений включить участника в РНП в 2021 году. Используйте эти инструкции бесплатно.

Говоря о том, как проверить аффилированность лиц для 44-ФЗ, — проверить, какой объем акций, долей или паев принадлежит субъекту. Если 25% или более, он аффилирован с участником.

Аффилированность в закупках по 223-ФЗ

В законе аффилированность по 223-ФЗ никак специально не урегулирована, в этом законе отсутствуют упоминания об этой категории и нет специальных правил, ее регулирующих. В подзаконных актах также отсутствуют специальные ограничения на участие аффилированных субъектов в таких закупках.

Очевидно, специальные нормы и правила, которых обязаны придерживаться аффилированные лица по 223-ФЗ, заказчики вправе предусмотреть самостоятельно в положениях о закупке.

Аффилированность и конфликт интересов

Конфликт интересов — это ситуация, при которой у человека, принимающего решения со стороны заказчика, имеется личная заинтересованность в том или ином исходе торгов. Что считать конфликтом интересов в контексте госзакупок, описано в п. 9 ч. 1 ст. 31 44-ФЗ. В соответствии с этим пунктом, конфликт возникает, когда руководитель заказчика, член закупочной комиссии, глава контрактной службы или контрактный управляющий состоят в родстве с выгодоприобретателями участника. Выгодоприобретателями являются, в том числе:

• руководитель участника;
• член коллегиального исполнительного органа;
• субъект, владеющий более чем 10% голосующих акций, долей или паев участника.

Конфликт интересов и аффилированность участников закупки по 44-ФЗ — не одно и то же. Наличие у участника аффилированных компаний или граждан не создает конфликта интересов само по себе, если эти субъекты не связаны с заказчиком. В то же время конфликт нередко возникает там, где нет аффилированности. Например, если руководитель заказчика состоит в браке с владельцем 12% акций потенциального участника, налицо конфликт интересов, хотя об аффилированности речи нет.

Об авторе этой статьи

Полина Гольцова Юрист Моя первоначальная специальность — юрист, юрисконсульт. Первые два года практической деятельности работала в общем юридическом отделе организации, где занималась всесторонним правовым сопровождением деятельности работодателя.

Однако с 2013 года основным направлением моей практической деятельности стали госзакупки. Я работала в контрактных службах нескольких крупных бюджетных учреждений федерального и регионального уровня и коммерческой организации, деятельность которой связана с госзакупками.
Занималась юридическим сопровождением госзакупок, договорной и претензионной работой, представляла интересы работодателей в арбитражных судах и УФАС.

Аффилированные лица в закупках

Аффилированность в закупках по 44-ФЗ — это способность влиять на участника тендера со стороны другой компании или физлица, цель которых — изменить ход процедуры определения поставщика и извлечь выгоду.

Кто такие аффилированные лица

Аффилированные лица в закупках — это физлица или компании, которые влияют на предпринимателей, чтобы извлечь выгоду (ст. 4 Закона РСФСР «О конкуренции» № 948-I от 22 марта 1991 г.). К аффилированным относят:

• собственников компании;
• управленцев;
• акционеров и дольщиков, если они распоряжаются более чем 20 % голосов и капитала;
• организации, если они распоряжаются более чем 20 % голосов и капитала участника тендера.

Аффилированность по № 44-ФЗ

Участвовать в конкурсной процедуре выбора поставщика для госкомпаний вправе любая организация или физлицо. Обязательные условия: соответствие требованиям закона о контрактной системе, законодательства в части регулирования их деятельности и отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков.

Минэкономразвития в письме № Д28и-1010 от 25.04.2016 разъясняет, что в Законе о контрактной системе отсутствует запрет на участие в госзаказе для аффилированных компаний или управленцев.

Есть нюансы, которые стоит учитывать аффилированным лицам по 44-ФЗ, если попавшая под влияние организация участвует в тендере. С 01.07.2021 вступили в силу изменения по работе с реестром недобросовестных поставщиков (закон № 539 от 30.12.2020). В связи с этим в РНП перестанут вносить учредителей корпоративных юрлиц, начнут вводить в реестр информацию об участниках, которые способны влиять на деятельность этого юридического лица. Под такими участниками понимаются лица, которые самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом владеют более чем 25 % акций (долей, паев) корпоративного юридического лица.

Лицо признается аффилированным согласно ст. 4 Закона РСФСР № 948-1 от 22.03.1991 о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках. В этой статье указано, что аффилированными лицами юридического лица являются такие лица:

• член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа и единоличный исполнительный орган;
• принадлежащие к той группе лиц, к которой относится юрлицо;
• обладающие правом распоряжаться более чем 20 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции или составляющие уставный или складочный капитал: вклады, доли;
• юрлицо, в котором компания, сведения о которой вносят в РНП, имеет право распоряжаться более чем 20 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции или составляющие уставный или складочный капитал: вклады, доли;
• члены Советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы и единоличные исполнительные органы участников финансово-промышленной группы, при условии что юридическое лицо — участник финансово-промышленной группы.

Контрактное законодательство уточняет, как проверить аффилированность лиц для 44-ФЗ: наличие влияния на участников закупок определяют исходя из объёма акций, долей и паёв, которые принадлежат участникам или руководству компании (ч. 3 ст. 104 № 44-ФЗ). Если более 25 %, сотрудник, управленец, дольщик или акционер способен влиять на предпринимательскую деятельность организации и менять ход сделок.

Также Закон о контрактной системе даёт отсылку на законы о защите конкуренции. Их положения учитывают при определении уровня влияния на участника тендера дополнительно к требованиям № 44-ФЗ.

Эксперты КонсультантПлюс разобрали, как выявить скрытую аффилированность. Используйте эти инструкции бесплатно.

Чтобы прочитать, понадобится доступ в систему: ПОЛУЧИТЬ БЕСПЛАТНО НА 2 ДНЯ .

Аффилированность по закону № 223-ФЗ

Федеральный закон о закупках отдельными категориями компаний не содержит понятия об аффилированных лицах по 223-ФЗ и отсылок к нормам, которые сообщают о признаках такого влияния. Минэкономразвития подтверждает, что в № 223-ФЗ отсутствует запрет на участие в закупках для аффилированных организаций и управленцев (письмо Минэкономразвития № Д28и-1010 от 25 апреля 2016 г.).

Одна из целей госзакупок — развитие благоприятной конкурентной среды при размещении заказов. Любой участник тендера обжалует действия заказчика, комиссии, оператора ЭТП на основе положений закона № 135-ФЗ о защите конкуренции от 26.07.2006. Как быть с аффилированностью по 223-ФЗ, организациями и управленцами, способными влиять на участников тендера, там не уточнено. Заказчики оставляют этот вопрос на своё усмотрение и прописывают в положении о закупке и тендерной документации варианты развития событий на случай аффилированного участника.

Аффилированность и конфликт интересов

Вместе с руководителем заказчика за размещение госзаказа для нужд организации отвечают:

• сотрудники контрактной службы;
• члены комиссии (в т.ч. председатель и его заместитель);
• контрактный управляющий.

Конфликт интересов возникает, когда сотрудники, ответственные за размещение госзаказа или выбор поставщика, состоят в браке или родстве с (п. 9 ч. 1 ст. 31 № 44-ФЗ):

1. Менеджментом поставщика.
2. Членами правления.
3. Теми, кто получит прибыль от заключения контракта.

Понятия аффилированность в госзакупках и конфликт интересов не всегда взаимосвязаны. Конфликт возникает и без аффилированности, а влияние на участника тендера не всегда приводит к конфликту. Например: если родственнику контрактного управляющего принадлежит более 10 % акций или капитала поставщика, возникает конфликт интересов. Если они не являются родственниками, отсутствует и конфликт интересов, и аффилированность участников закупки по 44-ФЗ, т.к. для существенного влияния потребуется не менее 25 % акций.

Опыт работы в сфере госзаказа более 10 лет (скорая помощь, театр им. Н.П. Акимова, Биржа — торги для Газпрома, Транснефти). Высшее образование по специальности «Финансы и кредит» (Университет при МА ЕВРАЗЭС), дипломированный эксперт по госзакупкам.

Аффилированные лица в тендере что это

Об актуальных изменениях в КС узнаете, став участником программы, разработанной совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.

Программа разработана совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.

Новости и аналитика Правовые консультации Госзакупки Два юридических лица участвуют в электронных аукционах по Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». У них один учредитель, они используют один и тот же IP-адрес при участии в аукционе. Может ли ФАС признать, что использование одного и того же IP-адреса при участии в аукционе свидетельствует о наличии картельного сговора, и привлечь к ответственности?

Два юридических лица участвуют в электронных аукционах по Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». У них один учредитель, они используют один и тот же IP-адрес при участии в аукционе.
Может ли ФАС признать, что использование одного и того же IP-адреса при участии в аукционе свидетельствует о наличии картельного сговора, и привлечь к ответственности?

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (ст. 6 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», далее — Закон N 44-ФЗ).
Согласно ч. 1, ч. 2 ст. 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством РФ и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.
В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон N 135-ФЗ) признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Ни Законом N 44-ФЗ, ни Закон N 135-ФЗ не запрещено участие в торгах аффилированных лиц, имеющих одного и того же учредителя. При этом само по себе наличие аффилированности участников аукциона, равно как и выход на единую электронную торговую площадку с одного и того же IP-адреса, не являются безусловными доказательствами наличия картельного сговора (постановление АС Центрального округа от 11.08.2016 N Ф10-2790/2016 по делу N А54-3726/2015, постановление Шестнадцатого ААС от 01.09.2015 N 16АП-2923/15).
Однако если в ходе проведения аукциона будут установлены негативно влияющие на конкурентную среду такие факторы, как намеренное поведение участников — аффилированных лиц определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка, согласованные действия участников — аффилированных лиц могут свидетельствовать о наличии антиконкурентного соглашения.
В таком случае аффилированность участников и/или факт использования одного и того же IP-адреса при участии в аукционе могут в совокупности или по отдельности свидетельствовать о наличии картельного сговора (смотрите, например, постановление Тринадцатого ААС от 30.06.2016 N 13АП-7406/16, решение УФАС по Орловской области от 08.08.2017 N 3339/02-09.08.2017, решение УФАС по Республике Чувашия от 13.07.2015 N 04-05/6273).
Так, например, в постановлении АС Центрального округа от 12.10.2018 N Ф10-4442/17 по делу N А36-9469/2016, считая неверным довод судов о необходимости доказывания антимонопольным органом факта аффилированности участников торгов, суд пришел к выводу, что картель, по определению (ст. 11 Закон N 135-ФЗ), исключает аффилированность — несколько лиц являются изначально конкурентами и объединяют усилия временно, следовательно, аффилированность не входит в предмет доказывания по делу о картели и в решении антимонопольного органа таких суждений не содержится. Однако в этом же постановлении факт выхода участников торгов на электронную площадку с подачей заявок и ценовых предложений с одного IP-адреса, наряду с иными обстоятельствами, был расценен судом как доказательство наличия антиконкурентного соглашения.
Поэтому при наличии спора в любом случае окончательное решение по данному вопросу может принять только суд, учитывая конкретные обстоятельства дела.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Верхова Надежда

Источник https://gozakaz.ru/kto-takie-affilirovannye-litsa-v-zakupkakh/

Источник https://goscontract.info/tender/affilirovannye-litsa-v-zakupkakh

Источник https://www.garant.ru/consult/gpurchase/1289228/